《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）是保障《民法典》实施的重要司法解释，对此前理论与实务界存在较大争议的一些问题予以了明确，其中有不少条文与强制执行程序密切相关，本文探讨对一般保证人强制执行的前提条件。

一、《民法典》中一般保证人的先诉抗辩权

《民法典》第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

❶  债务人下落不明，且无财产可供执行；

❷ 人民法院已经受理债务人破产案件；

❸ 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

❹ 保证人书面表示放弃本款规定的权利。

其中，第2款规定是一般保证人的先诉抗辩权。根据该款，除非存在所列举之例外情形，在对主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人“有权拒绝承担保证责任”。

但是，所谓“有权拒绝承担保证责任”，是仅指在对主债务人执行未果前不得执行一般保证人财产，还是在对主债务人执行未果前不得判决保证人承担责任，有待明确。

二、先诉抗辩权下对一般保证人的诉讼和判决方案

《担保制度解释》第26条前两款规定：“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”

其中，第一款将“就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁”规定为起诉一般保证人的前提条件，第二款则规定可以“一并起诉债务人和（一般）保证人”，从而将对一般保证人的诉讼方案限定为三种情况：第一，以主债务人和一般保证人为被告提起共同诉讼；第二，对主债务人提起诉讼或申请仲裁后再单独起诉一般保证人；第三，对主债务人提起诉讼或申请仲裁后申请追加一般保证人为共同被告或被申请人。

三、执行、保全一般保证人财产的前提条件

根据《担保制度解释》第26条第二款后半句规定，在前述三种诉讼方案下，法院在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这意味着，执行一般保证人财产以对主债务人执行未果为前提条件。该条件在执行程序中又通常表现为：第一，法院裁定终结执行；第二，法院裁定终结本次执行程序。

根据《担保制度解释》第26条第三款规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”保全一般保证人财产以对债务人财产申请保全且保全财产不足以清偿债务为前提条件。该条件在保全程序中将完全取决于执行机构的职权判断。

四、主债务人财产执行中对一般保证人财产的查封

根据《民法典》第687条规定的先诉抗辩权，《担保制度解释》第26条就执行、保全一般保证人财产所设置的前提条件固然有其正当性。但在强制执行程序中，因变现债务人财产可能需要较长时间，“对主债务人执行不能”和“保全财产不足以清偿债务”的判断标准和时间节点并不容易准确把握。因此，为避免对一般保证人财产执行程序的拖延，甚至一般保证人借机转移财产，建议当事人（债权人）在以主债务人为被执行人的强制执行程序中，主张参照适用《担保制度解释》第26条第三款，依据《〈民事诉讼法〉解释》第163条，申请查封一般保证人财产。

 

 

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