《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条第一款明确规定，建立劳动关系，应当签订书面的劳动合同。实践中不仅仅有已经实际用工而未签订或不签订劳动合同的情形，也有已签订劳动合同而未实际用工的情形。

已实际用工而未签订或不签订劳动合同的情形，适用《劳动合同法》第七条确立的规则来解决劳动关系起始日期的问题，其劳动关系显然已经建立，在本文不作赘述。已签订书面的劳动合同而未实际用工的情形，其劳动关系是否建立应当分别而论。

 

一、企业正常招聘，签订劳动合同的日期在劳动合同约定的劳动合同期限起始日期之前

《劳动合同法》第十条第三款规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，在签订劳动合同之日起至劳动合同约定的劳动合同期限起始时间之前的这一段时间内，劳动关系尚未建立。当然，劳动者在劳动合同签订后、约定的劳动合同期限起始日期前入职提供劳动的，其劳动关系建立时间同样应当以实际建立劳动关系之日为准。

难点在于，劳动者迟于劳动合同约定的劳动合同期限起始日期入职提供劳动的，其劳动关系的建立日期，究竟是劳动合同约定的劳动合同期限起始日期还是劳动者实际到岗提供劳动的实际用工之日？

笔者以为，应当以劳动合同约定的劳动合同期限起始日期为劳动关系建立的起始日期。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一条虽然是未签订书面劳动合同的情形下认定是否存在劳动关系的规则，但在实践中已经将之作为认定劳动关系存在的本质特征。劳动者与用人单位签订劳动合同，即可视为劳动者明确表示自合同约定期限起始日期起，即受用人单位之约束，接受用人单位的管理，按用人单位的安排提供属于用人单位业务组成部分的劳动。根据《劳动合同法》第三条第二款之规定：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者在签订劳动合同之后应受劳动合同之约束，如期提供用人单位所需的类型化的生产劳动，从这个意义上讲，双方的劳动关系应当自合同约定的期限起始之日起建立。至于在此期限的起始日期之后劳动者仍然没有到岗履行劳动义务的，应当视其原因，根据劳动合同之约定以及法律、行政法规的规定承担相应的责任，其最终影响的是劳动合同的履行、变更和解除，而不是否认劳动关系的建立。

 

二、同时与两个及两个以上的用人单位签订劳动合同

（一）应当认定存在劳动关系的情形：存在建立劳动关系的合意且已实际履行或正在履行。

《劳动合同法》第六十九条第二款规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员（以下简称“四类人员”），因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。这些都表明，双重乃至多重劳动关系确实客观存在。

同时存在一个全日制劳动关系与一个或数个非全日制劳动关系、同时存在两个或数个非全日制劳动关系，在劳动合同均已签订的情况下，其劳动关系是否已经建立，与本文前述第一条的判断标准相同。

四类人员是我国在改革开放过程中的特殊历史环境下的产物，在为新单位提供劳动的过程中，与原单位之间就属于只有劳动合同而无实际用工的情形。前文所列的司法解释，在一定前提下承认了这种双重劳动关系的合法性。该司法解释出台之前，该四类人员与新单位之间的纠纷应当按劳务关系处理，也即是说该四类人员与原单位之间才属于劳动关系。该司法解释出台之后，该四类人员与新单位之间的纠纷按劳动关系处理，但并非否定与原单位存在劳动关系；四类人员都曾在原用人单位提供过劳动，且与原用人单位的劳动关系实质上并未解除，因此四类人员与原用人单位之间仍应当属于劳动关系。

（二）不应当认定存在劳动关系的情形：没有建立劳动关系的合意且无法实际履行。

实践中大量存在的，就是挂证。劳动者获得了某种职业技能证书，其与一个用人单位正常签订了劳动合同，并提供全日制的劳动，但同时又与另一公司签订劳动合同，将其职业技能证书以“挂靠”的形式约定归属到另一公司名下，对劳动者与挂靠公司而言，也属于签订了劳动合同而无实际用工行为的情形。这种情形下，劳动者与挂靠公司之间并未形成真正的建立劳动关系的合意，其收取的报酬也并非通过提供挂靠公司所需的类型化劳动而获取的劳动报酬，劳动者实质上不能为挂靠公司提供劳动，不符合劳动关系的本质特征，不能认定为劳动关系。

另一种可能的情况是劳动者选择两个及其以上的用人单位签订劳动合同，虽然在同每一个用人单位签订劳动合同时都可能有建立劳动关系的合意，但实质上只能选择其中一个用人单位提供劳动。例如某甲同时与A、B、C三个用人单位都签订劳动合同，都约定劳动合同期限于2021年7月1日起，最终某甲选择了去A用人单位上班，那么某甲和B、C两个用人单位之间就属于签订了劳动合同但无实际用工行为的情形。若认为劳动者选择A公司的行为是以实际行动表明与B、C公司解除劳动合同，那么B、C公司需要依法履行为其出具解除劳动关系证明等解除劳动合同后的后续义务；若认为劳动者与B、C两个用人单位签订劳动合同的行为属于欺诈，劳动合同无效，则需要B、C两个用人单位通过法定程序确认劳动合同无效，由此推论得出不存在劳动关系。无论哪种情形都会加重用人单位的义务，甚至造成司法资源的浪费。因此，笔者认为，此种情形下直接认定劳动者与其他用人单位之间签订劳动合同并非其“最终建立劳动关系的真实意思表示”，直接认定不存在劳动关系，更有利于维护用人单位和劳动者的合法权益。至于劳动者由此给另外的用人单位造成损失所应承担的责任，不影响劳动关系是否建立，在此不作赘述。

（三）可以认定存在劳动关系的情形：有建立劳动关系的合意但非因劳动者自身原因导致无法履行。

劳动者与用人单位签订劳动合同后，非因自身原因，被用人单位调动安排到其关联单位提供劳动，但又未与原用人单位解除劳动关系，与原用人单位处于签订劳动合同但未实际用工状态。实践中这种管理混乱的情形比比皆是。广东地区部分法院认为，这种情形下签订劳动合同的单位或实际用工的单位应当承担直接责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任，笔者认为这种观点较为合理，能更好的保护劳动者的合法权益，因此可以认定这种情况下劳动者与签订劳动合同的用人单位之间已建立劳动关系。

 

三、长期两不找类型。

所谓的长期两不找，就是劳动者与用人单位之间虽然签订了劳动合同，但相当长一段时间内劳动者未给用人单位提供过任何劳动、用人单位也没有给劳动者发放过任何工资及福利待遇的情形。实践中对此类型案件的处理持有两种观点，一种认为双方的劳动关系处于中止履行状态，另一种观点认为双方的劳动关系已经事实上解除。但无论哪种观点，显然都是建立在劳动关系已经建立的基础之上的，这也和本文第一点的论述一致，也即是双方的劳动关系应当自劳动合同约定期限的起始日期起建立。

用人单位与劳动者签订书面的劳动合同，不仅仅是在保护劳动者的合法权益，同样也是在保护用人单位自身的合法权益，所以在签订劳动合同的过程中应当根据自身经营所需，审慎的采取与实际用工之日同时，或适当提前、适当滞后等的不同方式与劳动者签订劳动合同。