根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，强奸罪的定义为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，或者奸淫不满十四周岁幼女的行为。

可知，强奸罪的犯罪构成要件为：

● 犯罪主体，该罪的直接正犯系男性，但女性依然可以通过教唆、帮助等行为构成本罪的共同犯。

●犯罪的主观方面，明知自己以暴力或胁迫等手段强行与妇女发生性关系，会侵害妇女的性自主权，并且希望或放任该结果的发生。

●犯罪的客观方面，采取暴力、胁迫或其他手段与妇女发生性交。

●犯罪客体，侵害的客体为妇女的性的不可侵犯的权利。

一、婚内强奸与一般意义上的强奸罪构成有所不同

首先，刑法上强奸罪的犯罪主体只要年满14周岁即可，而依据《民法典》关于缔结合法婚姻关系的规定来看，婚内强奸中的男性必须年满22周岁，受害女性必须年满20周岁才符合条件。其次，构成婚内强奸的前提是两人缔结有合法的婚姻关系，这是与一般意义上的强奸罪最重要的区别。最后，婚内强奸发生于婚姻关系存续期间，相对来说取证更加困难。

二、丈夫违背妻子意志强行与之发生性交的行为，应如何定性？

有的主张《刑法》第二百三十六条并未把婚姻关系存续期间的丈夫排除在强奸罪之外，因此只要符合犯罪构成要件的一律构成强奸罪。有的主张，婚姻关系的合法成立，即产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，所以婚姻关系存续期间的丈夫强制妻子性交的行为，不属于刑法意义上“违背妇女意志”的行为，不应当构成强奸罪。还有的主张，已经进入离婚诉讼程序下丈夫强迫性交行为，宜认定为婚内强奸，应以犯罪论处。

可见，针对丈夫的婚内强奸行为是否构成犯罪，学术界争议颇大。从罪刑法定原则和尊重保障人权角度来看：《刑法》中关于强奸罪的直接正犯只要是年满14周岁、具有刑事责任能力的男性，即符合犯罪主体的构成要件，刑法中并未明确丈夫的身份属于限制处罚的范围；女性作为具有独立意志和自由人格的行为主体，不管婚否，法律都应当尊重和保护其基本的性自由权利。因此，从刑法理论来看，婚内强奸可构成犯罪。但并非所有丈夫强迫妻子性交的行为都应认定构成强奸，还应具体情况具体分析。

三、目前关于婚内强奸的认定问题，实务中已有相对成熟的裁判规则可供参考

（一）婚姻关系存续期间，丈夫强迫妻子性交是否构成强奸？

依据《刑事审判参考》第20号案例：白俊峰强奸案。婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据，同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。

（二）一审准予离婚的判决尚未生效，能否成立婚内强奸？

(1998)青刑初字第36号，（判决后， 被告人没有上诉，检察机关未提出抗诉，本案已生效）

法院认为，关于辩护人提出的被告人作为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体及认定其有罪社会效果不好的辩护意见，因其未能提供有关丈夫不能成为强奸罪主体的法律依据，且事实上被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂，一审已判决离婚但未生效的非正常阶段，在此期间，被告人采用暴力侵犯了被害人的女性人身权利，扰乱了社会治安秩序，因此其辩护意见本院亦不予采纳。鉴于本案的具体情况，可对被告人酌情予以从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护妇女的身心健康不受侵犯。判决王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓行三年。

（三）婚姻关系存续期，妻子已经起诉离婚能否成立婚内强奸？

(2020)苏07刑申33号案：

法院认为：你在案发时与被害人虽系法定夫妻，但被害人已经与你分居，并起诉离婚，婚姻关系基本已名存实亡，你采用棍棒殴打、掐脖子、捆绑、胶带封嘴等暴力手段将被害人从家中非法拘禁于汽车内，并在此过程中强行与孔庆玲发生性关系，情节恶劣，应当以非法拘禁罪和强奸罪定罪处罚。

（四）已登记结婚，但仅有夫妻之名没有夫妻之实能否成立婚内强奸?

（2011）浦刑初字第685号，（判决后， 被告人没有上诉，检察机关未抗诉，本案已生效）

法院认为：双方在领取结婚证书后从未同居过，双方的财产也各归各所有。顾某某向法院起诉离婚也表明两人的夫妻关系实际上只是一种名义上的夫妻关系。被告人孙金亭也认识到其与顾某某的婚姻关系实质上已经消失，此时孙金亭与顾某某的婚姻已属非正常的婚姻关系，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就是说顾某某已不再承诺履行夫妻间同居的义务。被告人孙金亭在这种特殊的非正常婚姻存续期内，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，严重侵犯了被害人的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。判决：一、孙金亭犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、未经对方同意，禁止在三年内接触、滋扰被害人及近亲属。

综上，可将实务中关于婚内强奸的认定规则总结如下：

首先，法律只保护合法婚姻关系下的夫妻间性交行为，如果婚姻关系已经解除，或者属于《民法典》第一千零五十一条规定的重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到法定婚龄的无效婚姻，此种情形下并不存在法律应当保护的权益，“丈夫”并不存在，男方当然能构成强奸罪的主体。

其次，合法婚姻关系下的夫妻负有同居义务，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯，即便是存在暴力等行为，不宜以强奸罪论处。当然如果丈夫的虐待、伤害达到犯罪程度，可按虐待罪、故意伤害罪论处。

最后，一旦婚姻关系进入到离婚诉讼程序或者本身属于没有夫妻之实的非正常关系，此时婚姻关系尽管名义上存在，但已实际处于不确定中，不能推定妻子对性行为是一种同意的承诺，此时就没有理由从婚姻关系角度出发否定强奸罪的成立，此类情形下丈夫的强迫性交行为，应当认定为强奸罪。