一、前言

之所以想写题述的文章，是因为笔者在实际办案过程中遇到了两起比较“离谱”的财产保全案件。

第一起是，自然人甲挂靠公司A承包某建设工程项目，发包人为公司B，甲后来向自然人乙借款，承诺以自己在案涉项目中的回款偿还，甲并委托公司A向乙出具承诺书，承诺如果收到发包人公司B的工程款项，负责代替甲偿还乙的借款。后因甲未能按期还款，乙起诉甲还款，后又追加公司A为第三人，但是没有提交对公司A的诉讼请求。乙同时申请了对甲和公司A的财产保全措施，人民法院作出裁定，保全了公司A的银行账户财产。为此，公司A提出了保全复议、执行异议、执行异议的复议、执行监督，均未得到救济;第一次庭审中，经法院释明，乙撤销了对A公司的诉讼请求，后A公司申请解除财产保全。

第二起是，某物业由公司A开发并销售给了甲等业主主体，但大部分物业面积自持，由于公司A的对外债务，案涉物业被查封，没有过户至甲等九主体。其后，案涉物业外墙出现大面积剥落，公司A组织甲等业主承诺在大修基金中出钱修复，公司B修复完成后，起诉甲等业主，并保全了其银行存款。

上述两起案件和笔者的实务感受是，越来越多的原告倾向于选择“多列被告”并申请财产保全的诉讼策略，这既有经济大环境方面的根本原因，也和当前财产保全审查程序的“虚化（异化）”有直接关系。

二、财产保全审查程序虚化（异化）的原因分析

（一）经济是根本原因

经济形势趋缓的大环境下，债权的高不良率和消极预期，使得许多债权人倾向采取诉讼方式进行应对；而债务人方面，由于大环境产业链断所裂波及的个体资金链的断裂，使得部分债务人确实丧失了履约预期。此种社会大背景下，作为债权人的一方，十分自然地希望通过多列被告的方式，向更多的主体进行追偿，以整个产业链的责任财产保证自身债权的实现。于是，实务中，一并起诉产业链上下游债务人，多列“连带责任人”的起诉越来越多。同时，由于全行业的“现金流危机”预期，对所有被告都申请财产保全措施，一旦确实保全到财产，大概率能够比较保险地获得债务清偿，或者能够倒逼真正的债务人（直接债务人）履约。

这是新经济形式下的原告诉讼法行为的自然演化，以人的经济预期为转移，而不以法律的引导作用为转移。体现出了经济基础对社会意识形态的决定作用。

与此相对应的一个现象是，人民法院门口“发小卡片”的财产保全担保机构的从业人员越来越多，服务态度好，办事效率高，关键是价格实惠，甚至周末都给安排审查材料。这说明，财产保全担保业务的市场确实很好——这与我们律师的实务感受是相符的。

（二）财产保全审查程序的异化是直接原因

另一方面，当前司法机关对于财产保全申请的审查已经“异化”，“对司法责任追究的忌惮更使得部分法官在利弊权衡之下选择以审查担保代替审查保全的必要性，使得财产保全的实施过于宽泛，逐步偏离制度设置本来的宗旨目的”[ 张弓，张璇：财产保全审查机制的纠偏与完善，《人民司法》，2022年第13期。]，具体来说，已经从对财产保全申请本身的合法性和必要性审查，异化为了对财产保全担保充足性的审查上来了。

于是，诉讼当事人、诉讼服务机构和司法机关行为链条形成了闭环，如下图：

图1  现状示意图

其实，早在2020年，《最高人民法院关于十三届全国人大三次会议第7815号建议的答复》中即认识到“随着财产保全工作的展开，滥用保全措施情况渐露苗头，已经引起我们的高度重视。”伴随着近年来财产保全责任险（以下简称“诉责险”）业务的发展，“（诉责险）显著的降低了财产保全程序的启动门槛”“诉责险加剧了财产保全滥用的风险而应当引起重视”[ 常鑫：财产保全责任险引发财产保全滥用的风险及其应对，《西南民族大学学报》（人文社会科学版），2023年第6期。]。

然而，截至目前，司法实践并未采取措施扭转局面，财产保全审查制度的异化和缺失仍在继续，这种以诉讼当事人行为的集体潜意识般的行为变化而伴生的司法行为的变化，违背了意识形态对经济基础的反作用规律。放任“财产保全扩大化（滥用）”，将使得本来就艰苦挣扎的产业链的主体疲于应对整个产业链上的违约行为，财产被无辜错误冻结、查封，加剧产业链退化过程，从司法现象的小闭环导致经济现象的大闭环（见下图），完全丧失司法对经济调节的逆周期作用。微观来说，我国法院对保全必要性（及合法性）的审查一直处于虚化的状态，这不仅减损了保全诉讼程序固有机能的有效发挥，也不当地侵蚀了债务人的合法利益。[ 占善刚：民事保全的必要性及其司法审查，《法学》，2023年第10期。]

图2  “小闭环”接入“大闭环”

三、财产保全审查的必要性和路径

从前述问题的因果分析可以认识到，扭转财产保全审查程序和制度的“异化”，无论从宏观还是微观都具有相当的必要性和紧迫性，兹不赘述。谨就完善财产保全审查的路径提出自己的思考。

财产保全程序的审查，涉及财产保全的“必要性”和“合法性”两个方面。必要性，是财产保全审查的“程序标的”，类似于诉讼程序的诉讼标的，没有标的就没有程序，标的也约定了举证责任和证明对象问题。合法性，是财产保全程序的“正义性”来源，程序正义服务于实体正义，程序不正义导致实体不正义，滥用财产保全获得的债务清偿，是不正义的司法过程，是公器私用。以下先讨论财产保全的合法性审查。

（一）财产保全的合法性审查的原理、逻辑和路径

民事诉讼法第一百零五条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”这是财产保全的合法性要求，违背此条规定的财产保全申请即具有违法性。第一百零三条则规定了“使判决难以执行”是财产保全的必要性要求。

合法性是财产保全的权利基础，不提出诉讼请求（起诉）则无权申请财产保全措施（诉前财产保全也是同理）；必要性是财产保全的程序标的（对象），即诉讼请求（或其结果形态——胜诉判决）难以执行的风险。

因此，可以列下表进行分析：

即，诉讼财产保全制度的对象是“被申请人未来的责任财产金额＜申请人胜诉判决金额”的风险，以实现“债有所偿”或者“判有所执”。防控此种风险的方式，就是财产保全，其实质是阻却责任财产金额减少的原因。

然而，正是由于此种“阻却”的提前性，导致财产保全程序不可避免的需要“预判”。此种预判可以分为两点：（1）如果有理由相信被申请人的责任财产在诉讼期间内不会发生前述的“＜”的情况，比如被申请人是金融机构、案涉抵押物足值等，则构成财产保全的必要性（保全对象）缺失；（2）如果有理由相信申请人的诉讼请求将不被得到支持，即“结果形态上的诉讼请求金额=0”，也不会发生前述的“＜”的情况，此种极端的例子就是，申请人（原告）的起诉被驳回（或者未起诉），则构成财产保全的合法性（具备诉讼请求）的缺失。

因此，值得探讨的问题就变成了，如果申请人具备原因意义上的合法性，但不具备结果意义上的合法性，即申请人起诉立案受理后经裁判全部败诉、或者部分败诉的情况下，此项财产保全应当判定为具备合法性、还是不具有合法性？或者部分具备合法性？而此种情况下，显然已经给被申请人一方造成了损失[ 在社会主义市场经济阶段，财产的交换价值是一项独立且重要的价值，被保全的财产必然面临此项价值的损失，尽管财产本身可能并不会因财产保全受损（使用价值毁损、灭失），但此项使用价值的损失是必然的。当在社会对于现金流更为看重的情况时，尤是如此。]，在此（判决）之前，则以一种“风险”的方式存在。可以列下表进行分析：

即，司法制度明确预判了前述“预判”所可能导致的风险，并提出了防控方式，就是财产保全担保和错误保全损失赔偿责任诉讼（以下简称“保全损责诉讼”）。然而，由于财产保全担保必须通过保全损责诉讼财产“实现担保物权”，因此二者是绑定的关系，又由于保全损责诉讼属于事后救济，且不应当的承受了“事前、事中审查缺位”导致的公平维护责任，因而在司法实务界和学术界对保全损责诉讼的探讨非常热烈。

从结果意义上来说，“保全限于请求的范围”，未被支持的请求（或者说“败诉请求”）当然自始至终没有保全对方财产的合法性，然而，由于我国长期的“败诉无责”的司法习惯，导致我们反而需要为此种“违法性”开脱，认为原告多提诉讼请求，多列被告是“情有可原的”诉讼策略。原告败诉，除了承担诉讼费之外，不会承担被告方因此发生的合理的律师费等支出，乃至败诉范围内的财产保全是否属于“错误保全”都是有争议的。这实际是问题的关键所在。

在此笔者认为，降低诉讼财产保全的门槛是非常必要的，这是解决执行难的“利器”，但是也应当同步降低错误保全赔偿的门槛，财产保全申请人的败诉部分，应当适用“无过错责任原则”在同案中形成“反向债务”，并通过类似于“实现担保物权”特别程序直接进行损失赔偿。

如此一来，一方面，申请人会谨慎的评估其能够胜诉的财产保全金额，减少前述第2种风险的发生；另一方面，保全担保机构会更加严格地审查和评估保全申请金额，采取激进策略的保全担保机构将因为更多的司法赔偿而得到调整。从法经济学的角度来说，就是更加充分地发挥“诉责险”的保险功能，前述因当事人因诉讼策略而引发的风险将会“越保越小”。

（二）财产保全的必要性审查

如前所述，《民事诉讼法》第一百零三条则规定的“使判决难以执行”是财产保全的必要性要求。然而，由于对“必要性”与“合法性”的理解混同，导致很多分析认为错误保全的原因是“必要性”的缺乏。实质上，“保全的必要性与债权人应保全的实体权利共同构成了保全诉讼程序的诉讼标的或审判对象，故保全的必要性并非保全诉讼程序的诉讼要件或诉的合法性要件”。“必要性”作为财产保全程序的“标的”，其定位应当如同“起诉权”一样，默认当事人是具备的，除非明确的几种例外情形。而且，当财产保全担保能给普遍实现给申请人败诉部分进行赔偿的时候，对财产保全必要性的讨论本身已经“没多大必要”了。

有必要讨论的是，哪些情况应当属于明显没有“必要性”的场合，以至于人民法院应当明确驳回申请人的财产保全申请。比如：

（1）被告是银行分支机构、政府机关的，此种情况下，显然应当推定不会发生前述“风险1”，即被申请人的清偿能力不会因为诉讼期间的处分、使用等行为而降低到不能清偿本案诉讼请求；

（2）诉讼请求有物的担保的，物保本身就是对债权的保全，无须重复保全；

（3）被申请人提供证据证明诉讼期间财产不会不足以覆盖被申请人诉讼请求金额的，如被申请人提供了工厂订单及正常生产的证据的。这也是笔者认为，“保全复议”程序所应当实质审查的内容，就是被申请人就财产保全不具有必要性进行主张和证明。实践中，保全复议往往是无效的，原因在于复议的理由往往是“保全错误”“被申请人不应当承担实体责任”等等，此等理由实质指向的财产保全的“合法性”，而合法性的审查以限于诉讼请求为标准，以保全担保足值为保障，法官显然不会认为自己作出的财产保全裁定不具有合法性；相反，是不是当裁定具备合法性就无须再审查“必要性”了呢？显然不是的，财产保全的必要性是司法程序谦抑性的外化，因为财产保全权是公权，公权力应当克制自身对当事人之间纠纷的“介入欲”，对于缺乏必要性的场合，不应当默许。因此，应当给“必要性”独立的审查价值，并将其作为“保全复议”程序的内容。

四、结语

回到文章开头的起案件，经济形式趋缓的大背景下，“多列被告+财产保全”的诉讼策略屡见不鲜，加之保全救济程序的无效化，保全损责诉讼的争议性，让被申请人面对程序滥用却无能为力。诉责险赔偿难，“担保足值”就是一句空话，滥用财产担保制度的社会评价风险就不能避免。“败诉必赔”和“胜诉必偿”实际是一对辩证逻辑，违背此种辩证关系，是问题之锁，顺应此种辩证关系是问题之钥。

 

[1] 张弓，张璇：财产保全审查机制的纠偏与完善，《人民司法》，2022年第13期。

[2] 常鑫：财产保全责任险引发财产保全滥用的风险及其应对，《西南民族大学学报》（人文社会科学版），2023年第6期。

[3] 占善刚：民事保全的必要性及其司法审查，《法学》，2023年第10期。

[4] 在社会主义市场经济阶段，财产的交换价值是一项独立且重要的价值，被保全的财产必然面临此项价值的损失，尽管财产本身可能并不会因财产保全受损（使用价值毁损、灭失），但此项使用价值的损失是必然的。当在社会对于现金流更为看重的情况时，尤是如此。