对于上诉人基于当事人之间已达成和解协议而撤回上诉，但发生和解协议未能得到履行的情况时，当事人能否再申请执行一审判决，实务中一直存在以下不同观点。

观 点 一  

由于二审期间双方当事人撤回上诉，法院一旦裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，因此具备强制执行力，应当根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022修正）第四百六十五条[1]之规定执行一审判决。

观 点 二  

和解协议是双方当事人为了实现自己利益最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成是指变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。

有趣的是，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判实务中》，最高人民法院对该种情形竟然同时给出了两个不同的观点。在第278问“对于民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议，发生不履行和解协议的情况时，当事人应当如何救济”，最高院认为“鉴于《民事诉讼法》对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定，二审期间庭外和解，未经法院依法确认或制作调解书的，作为诉讼外和解协议，与执行和解协议相类似，不具有强制执行力；一方或者双方撤回上诉时，应当知道撤诉的法律后果，即一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，而一审生效判决具有强制执行力。换言之，民事案件二审审理期间，双方当事人达成和解协议，一方出现不履行和解协议的情形时，遵循现行法律规定的精神，另一方当事人申请执行一审判决的，法院应当支持。”[2]而在第294问“二审期间，上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决”中，最高院给出如下回答：“上诉人撤回上诉，一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起新的诉讼。”

笔者认为，在就上述问题给出个人观点之前，我们可先首先就二审期间所达成的和解协议的性质展开讨论。区别于执行和解协议，执行员需将协议内容记入笔录由双方当事人签名或者盖章这一点，二审期间当事人之间达成的和解协议并没有法院的介入，按照理论界以法院是否参与和解的区分标准，此为“诉讼外的和解”。就实体而言，一般情况下，二审期间达成的和解协议是在一审判决作出后生效前，当事人对彼此之间的实体权利义务所作出的变更或者新的约定，并基于该变更或者新的约定对自身的诉讼权利作出了相应的处分。

其次，在当事人撤回上诉后，人民法院一旦作出准许撤诉的裁定，一审判决则为生效判决，自然具有了既判力和强制执行力。基于上述对此种情形下达成的和解协议的讨论，该和解协议固然是双方当事人从实体上对双方的权利义务有了新的约定，在当事人双方之间产生了拘束力，但该约定是否就足以产生否定已生效的一审判决的执行力的法律效果呢？笔者认为还应当慎重考量，此处可以参考《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条[4]的处理方式。

综上，已经足以看出，虽然在笔者看来此种情形下并不能直接适用执行和解的法律规定，但基于生效法律文书的强制执行力不应当被轻易否定，所以笔者认为可以给当事人选择权，当事人可以选择申请执行已生效的一审判决或者就双方达成的执行和解协议提起新的诉讼，至于此时所提起的新的诉讼是否会构成重复起诉则需根据和解协议的具体约定以及当事人的诉请由人民法院进行判断。

另，笔者还认为，基于实务中的通常情形是，当事人先达成和解协议，然后再向二审法院申请撤回上诉，二审法院作出准予撤诉裁定之后，一审判决方才生效。所以基于此种情形下和解协议生效的时间与一审判决生效的时间，对于最高人民法院民一庭在《民事审判实务问答》中给出的“上诉人撤回上诉，一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效”观点，笔者暂持保留意见。

 

 

[1]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，第392页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，第412页。

[4]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。